Comentarios al Artículo 1 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado

Por: Dr. Marcelo Marin Sevilla

Art. 1.- Objeto.- El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.”
Para iniciar el comentario sobre este artículo, y posteriormente establecer su alcance, es necesario señalar que el Derecho de Competencia Económica contiene, doctrinariamente 1 2 3, normativa para:
a.- Proteger al sistema de mercado. (Normas de Defensa de la Competencia).
b.- Establecer los parámetros que deben tener entre sí los competidores. (Normas contra la Competencia Desleal).
c.- Proteger los intereses de los consumidores. (Normas de Defensa del Consumidor).4
La Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, publicada en el Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre de 2011 es, en realidad una Ley de Competencia Económica, que contiene principalmente dos grandes grupos de normativa que por lo general se han constituido a nivel mundial en Cuerpos Legales separados: a) Normas de Defensa de la Competencia, y; b) Normas sancionadoras de la Competencia Desleal.  En ambos casos el bien jurídico protegido es la Competencia5 6.
Para comentar este primer Artículo de la Ley, es necesario dividirlo en tres partes:
1.- “El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica;…”
El Derecho de Defensa de la Competencia, que es el primer grupo de normas que doctrinariamente son parte del Derecho de la Competencia Económica, tiene tres pilares fundamentales, a saber:
1.1.-     La investigación y eventual sanción de los Acuerdos y Prácticas Restrictivas de la Competencia (acuerdos colusorios).
1.2.-     La investigación y eventual sanción de los Abusos de Posición Dominante.
1.3.-     El control de concentraciones económicas anticompetitivas.
Como podemos ver, la primera parte del Artículo 1 de la Ley contempla los tres mecanismos con los que cuenta el Derecho de Defensa de la Competencia con el objetivo ulterior de proteger al mercado y a través de esta protección, tutelar los intereses de los consumidores y usuarios.
Esta primera parte de este Artículo señala como una de las finalidades de la Ley de Regulación y Control de Poder de Mercado, la prohibición de las conductas anticompetitivas, ya sean acuerdos anticompetitivos o abusos de posición de dominio, y el control de las concentraciones empresariales anticompetitivas (control estructural del mercado), sin embargo, estos tres pilares son mecanismos para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados y el mayor beneficio posible para los consumidores en el Derecho de Defensa de la Competencia o Antimonopolio.
2.- “El objeto de la presente ley es …… y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales,…”
El Derecho sancionador de la Competencia Desleal, que es el segundo grupo de normas que doctrinariamente son parte del Derecho de la Competencia Económica, contiene normas represoras de las conductas desleales de la competencia tanto publicitarias como no publicitarias.
Esta segunda parte del Artículo 1, consagra expresamente también como finalidad de la Ley de Regulación y Control de Poder de Mercado, la eliminación de los actos de competencia desleal como medio para lograr el funcionamiento eficiente de los mercados a través del normal desenvolvimiento de las actividades económicas, beneficiando, de este modo, a todos aquellos que participan en el mercado, es decir, a proveedores y consumidores.
La finalidad del Derecho sancionador de la Competencia Desleal es distinta de aquella señalada para el Derecho de Defensa de la Competencia (eliminación de las prácticas anticompetitivas y corrección de las concentraciones empresariales anticompetitivas).
Recogiendo la experiencia de la Ley de Competencia Desleal de España No. 3/1991, de 10 de enero de 1991, y de la Ley 256 de enero 15 de 1996 de la República de Colombia, así como de otras legislaciones latinoamericanas y europeas, el Artículo bajo comentario, con fundamento en el Artículo 335 de la Constitución del Ecuador7, reconoce la necesidad de intervención del poder público frente a los excesos que podrían darse en el ejercicio de la iniciativa privada, reconocida en el artículo 277 numeral 6 de la Constitución Política del Ecuador8, los cuales perjudican gravemente los intereses de los participantes en el mercado. El referido perjuicio no solamente se puede dar de manera potencial o real sobre los intereses de los empresarios concurrentes en el mercado -afectados directamente por las conductas desleales- sino también sobre el bien superior: los intereses de los consumidores, quienes verían afectados su derecho a la información y a sus legítimos intereses económicos.
3.- “El objeto de la presente ley es (…) buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible..”
La referencia a la eficiencia económica como instrumento que facilita obtener el bienestar de los consumidores en la Ley de Control de Poder de Mercado es común en diversos países. Así, por ejemplo, la Ley Tipo de la United Nations Conference por Trade and Development consagra como objetivo de la Ley proteger y garantizar el proceso de libre competencia económica, eliminando las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados y servicios y proteger los intereses superiores de los consumidores.9
El proceso competitivo es tutelado como medio idóneo para conseguir la eficiencia económica y el fin último es garantizar el bienestar social de los consumidores. En efecto, en un sistema económico las decisiones de cómo, qué y para quién producir se determinan de manera espontánea en función de las decisiones atomizadas de productores y consumidores.
Dichas decisiones determinan que las inversiones de los primeros estén dirigidas a obtener la preferencia de los segundos. De esta manera, los productores maximizan sus ganancias ofreciendo en el mercado productos y servicios a precios y calidades que satisfacen la demanda de los consumidores. Por su parte, los consumidores asignan eficientemente sus recursos al consumir productos a precios iguales o inferiores a la disposición a pagar que cada uno de ellos tiene respecto a éstos y en la calidad y variedad deseada. En este escenario, el consumidor sale beneficiado con el respeto de su derecho constitucional a la libertad de elección y la posibilidad de acceso en condiciones justas a bienes y servicios10.
Como parte del proceso competitivo, las empresas pugnarán por reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). Resultado de este proceso las empresas eficientes, con precios bajos y con calidades y variedades que satisfacen a los consumidores, obtendrán las preferencias de éstos, permaneciendo así estas empresas en el mercado.
Este Artículo bajo comentario, junto con la legislación, jurisprudencia y doctrina europeas, reconoce que la finalidad de la Ley de Control de Poder de Mercado, no es la sola búsqueda de las eficiencias asignativa, innovativa y productiva. La Ley de Regulación y Control y Poder de Mercado y, en general, toda política de competencia, no existe en el vacío ni se encuentra diseñada para un mero ejercicio académico sino que es una expresión de los valores y objetivos presentes en una sociedad en un momento determinado.
Debe recordarse que el objetivo fundamental plasmado en este Artículo, siguiendo la óptica europea, es dejar claramente establecido que el objeto esencial de la Ley es proteger el interés de los consumidores, no sólo a través de la protección del proceso competitivo en sí, sino tomando acción directa contra las empresas infractoras.11
Así las cosas, doctrinariamente, tenemos que Eduardo Galán Corona, en su obra -El Derecho Protector de la Libre Competencia en España-, 1997, expresa que “el objeto de protección del Derecho protector de la libre competencia es la competencia, en cuanto mediante ella el sistema económico funciona óptimamente…”.
Guillermo Cabanellas de las Cuevas, en su Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia-, Editorial Heliasta S.RL 2005, expresa: “La legislación de defensa de la competencia no deber ser vista como una mera protección de intereses particulares, mediante técnicas propias del Derecho Privado, sino  que apunta a crear -una garantía institucional del bienestar general o del interés económico general-”;
Jaume Pellisé Capell en su obra -La explotación Abusiva de una Posición Dominante-, Editorial Civitas. Primera edición, 2002, señala: “….el mérito de la competencia (…) está en que realiza la asignación de recursos más eficiente que pueda obtenerse a través del sistema económico de mercado.”.
Finalmente, Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano en sus -Apuntes de Derecho Mercantil-, Editorial Arazandi 2002, establece que “Tanto en la Comunidad Europea como en España la legislación protectora de la libre competencia se considera indispensable para el correcto funcionamiento del mercado. Esto significa que esa legislación protege un interés público y, desde luego, protege también a los consumidores, que son los primeros interesados en que el mercado de libre competencia funcione correctamente …”.
En este sentido también se han pronunciado las Agencias de Competencia a nivel mundial; como ejemplo, el Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del Perú –INDECOPI-, organismo público regulador de la libre competencia, aplica el concepto de objeto de la Ley y lo señala en su Resolución 0229-1997/TDC-Indecopi, en ella el Tribunal se refirió de la siguiente manera en lo que respecta al objeto de la Ley de Defensa de la Competencia: “….así, en el Decreto Legislativo 701 se establece que la función primordial de dicha ley es permitir que la libre iniciativa se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.”.
Igualmente, cuando analizamos la legislación comparada sobre el tema, podemos ratificar la coincidencia de criterios, así tenemos la Ley de Competencia de Venezuela, Art. 1: “Esta ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores…”.
La Ley Federal de Competencia Económica de México señala en su Art. 2: “Esta ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios  (…)”.
La Ley de Canadá expresa: “The purpose of this act is to maintain an encourage  competition in Canada in order to promote the efficiency and adaptability of the canadian economy (….) and in order to provide consumers competitive prices and product choices”.
Como se puede ver en la legislación comparada, la eficiencia del mercado y la protección a los consumidores está presente dentro del Objeto de todas las normas protectoras de competencia a nivel mundial, objetivos estos que se logran a través de la eliminación de conductas atentatorias a la competencia.
Estos objetivos también están en la Decisión 608 de la Comunidad Andina, norma rectora de la competencia a nivel regional andino: “Artículo 1.- La presente Decisión tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y  el beneficio a los consumidores”.
Adicionalmente, el Objetivo 6 del Artículo 304 de la Constitución del Ecuador expresa: “La política comercial tendrá los siguientes objetivos: (…) 6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
Como queda visto, tanto en Doctrina,  en Jurisprudencia Internacional, en Derecho Comparado como en la Constitución del Ecuador, los objetivos del Derecho de Defensa de la Competencia son la protección de la eficiencia de los mercados y la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios.
Finalmente, y no menos importantes, tenemos que las expresiones del final del Artículo 1 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado sobre el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible, están en armonía con el Derecho de la Competencia y con la Constitución que reconoce en su Artículo 283 al ser humano como sujeto y fin, y propende entre otros aspectos, a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado.12