Comentarios al Artículo 8 de la Ley de Control de Mercado

Art. 8. Determinación del Poder de Mercado. Para determinar si un operador económico tiene poder de mercado en un mercado relevante, debe considerarse, entre otros, uno o varios de los siguientes criterios:
a. Su participación en ese mercado, de forma directa o a través de personas naturales o jurídicas vinculadas, y su posibilidad de fijar precios unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.
b. La existencia de barreras a la entrada y salida, de tipo legal, contractual, económico o estratégico; y, los elementos que, previsiblemente, puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.
c. La existencia de competidores, clientes o proveedores y su respectiva capacidad de ejercer poder de mercado.
d. Las posibilidades de acceso del operador económico y sus competidores a las fuentes de insumos, información, redes de distribución, crédito o tecnología.
e. Su comportamiento reciente.
f. La disputabilidad del mercado.
g. Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios;
h. El grado en que el bien o el servicio de que se trate sea sustituible, por otro de origen nacional o extranjero, considerando las posibilidades tecnológicas y el grado en que los consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para efectuar tal sustitución.
COMENTARIO: SUMARIO. I. Elementos para determinar el poder de mercado. II. Comentarios económicos.
AUTOR: I Marcelo Marín Sevilla; II Fernanda Jaramillo Paredes.
I. Elementos para determinar el poder de mercado. Previo a definir el poder de mercado de uno o varios operadores económicos, es imperativo determinar cuál es el mercado relevante. Todo intento por medir el poder de mercado resulta infructuoso si antes no se han determinado los mercados relevantes. La mayoría de legislaciones de competencia enlistan varios elementos para establecer poder de mercado (o posición de dominio para efectos de la LORMer). Los elementos señalados en el art. 8 pueden ser agrupados en los siguientes tres grupos que principalmente son los que la doctrina y jurisprudencia señalan para la valoración jurídica de poder de mercado:
I.1. El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por otros, las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma. (art. 8.f, g y h). Este es uno de los elementos más importantes en la definición de poder de mercado. A decir de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Uruguay1 en relación a la primera dimensión de productos y servicios, el objeto del análisis es el conjunto de mercados o segmentos de mercado correspondientes a bienes o servicios potencialmente sustitutos del ofrecido por los agentes investigados. La sustituibilidad de los bienes o servicios debe analizarse tanto desde el punto de vista de la demanda como de la oferta. Se deberá responder a las preguntas: ¿qué conjuntos de variedades o marcas de bienes o servicios presentan un potencialmente alto grado de sustituibilidad entre sí para una proporción significativa de compradores, usuarios o consumidores?, ¿existen otros productores dispuestos a comercializar el bien o servicio?
El marco conceptual básico de la investigación es el referido a los mercados caracterizados por la existencia de productos diferenciados en sus especificaciones, calidad, precio, etc., pero con un importante grado de sustituibilidad potencial entre ellos. La investigación se centrará en el intento de confirmar o descartar distintas hipótesis de delimitación del mercado a partir de indicadores del grado de sustituibilidad de los bienes o servicios analizados. Aunque las características de este tipo de investigación determinan que el método general será el de estudios de caso, las técnicas de análisis y fuentes de información a utilizar en cada estudio dependerán de las características del caso, los antecedentes y recursos disponibles, etc.
A. Para el análisis de la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, se podrán utilizar, entre otras, las siguientes técnicas de análisis y fuentes de información: (i) estudios técnicos y de funcionalidades de las distintas variedades y marcas de los bienes o servicios analizados. (ii) Análisis estadísticos y econométricos de la evolución pasada de las series de cantidades transadas y precios de los segmentos de mercado estudiados, incluyendo la estimación de distintas elasticidades de las cantidades demandadas. (iii) Análisis de información cualitativa/histórica/anecdótica referida a conductas de los compradores en instancias pasadas de variaciones de precios. (iv) Revisión de encuestas de opinión, ya sea a muestras estadísticamente representativas como cualitativamente relevantes de agentes del mercado acerca de sus acciones y preferencias respecto a las distintas variedades de bienes o servicios analizados. (v) Revisión de documentos, comunicaciones y otro tipo de informaciones producidas por los agentes investigados u otros actores relevantes en relación a la sustituibilidad de productos. (vi) Consulta a expertos e informantes calificados acerca de las preferencias de los agentes y de la dinámica del mercado. (vii) Estimación de los costos para los consumidores de trasladar su demanda a otros bienes, llamados «switching costs» (ej. necesidad de realizar inversiones específicas, incertidumbre sobre la calidad o reputación de proveedores, etc.).
A partir de las estimaciones de los parámetros del mercado que se obtengan utilizando algunas de las técnicas mencionadas (no necesariamente todas) se podrán realizar estudios de simulación que faciliten la determinación de los niveles de sustitución significativos para la determinación del mercado. Algunos de los recursos más utilizados son: (i) las estimaciones de la cantidad de ventas que deben perderse para que un determinado incremento en el nivel de precios no resulte beneficioso (“critical loss»). (ii) el método del monopolista hipotético (SSNIP), que consiste en simular que cada opción de delimitación del mercado relevante es provisto por un monopolista que intenta elevar los precios en una proporción reducida pero significativa por un lapso prolongado, y analizar los resultados potenciales en términos de pérdida de clientes y de facturación de esa acción.
Se podrá considerar el potencial de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta en la medida que constituye una fuente de rivalidad para la empresa analizada. La sustituibilidad de la oferta implica que ante un aumento del precio de determinado bien, otras empresas reasignan sus recursos para ofrecerlo. Para que sea considerada sustitución del lado de la oferta debe darse en el corto plazo (por lo general, plazo menor a un año) y no debe requerir inversiones significativas.
B. Para el análisis de la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, se podrán utilizar, entre otras, las siguientes técnicas de análisis y fuentes de información: (i) antecedentes de sustituibilidad de la oferta, como ser, información pasada del grado de sustituibilidad de la oferta ante variaciones en los precios relativos. (ii) Información sobre la disposición de los consumidores a cambiar de proveedor ante un incremento de precios. (iii) Información de los costos en que deben incurrir los oferentes para ofrecer el nuevo producto y del tiempo necesario para proveerlo (documentos internos de las empresas como estudios sobre precios, planes de negocios, etc.). (iv) Información de capacidad ociosa de los eventuales oferentes. (v) Información del proceso de producción.
De acuerdo a las características de cada caso, se definirá si el estudio de sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta aportará a la determinación del mercado relevante o si podrá ser utilizado en una etapa posterior de la investigación, en especial para la evaluación del poder de mercado de los distintos agentes.
La selección de las técnicas de análisis, fuentes de información y métodos de estimación a utilizar en cada caso específico dependerá de la disponibilidad o acceso a la información necesaria, de las características de los mercados involucrados, del tipo de prácticas investigadas, de antecedentes de investigación referidos a situaciones comparables en otros casos o en otros países, de la evaluación costo-efectividad de cada alternativa, etc.
I.2. El grado en que las restricciones limiten el acceso de competidores al mercado de que se trate o el acceso de los proveedores a clientes alternativos. (art. 8.b y f). Mientras menores sean las barreras de entrada al mercado, mayor será el nivel de competencia en el mercado. Flint continúa, y explica el concepto de barreras de entrada al mercado y nos dice que: las barreras a la entrada se pueden considerar como aquellos factores que impiden o dificultan la entrada de nuevas empresas a competir en un sector, proporcionando ventajas competitivas a las empresas ya instaladas en él. De esta forma, se convierten en una característica importante de la estructura de mercado de cualquier industria. Cuando no hay barreras significativas a la entrada y a la salida en un mercado, la competencia potencial que se generaría ocasiona una presión sobre la oferta, generando una caída de los precios. En la medida en que se establezcan barreras a la entrada que no sean propias del mercado, se afecta su configuración por cuanto se restringe la entrada de participantes, que de otra forma incursionarían en ese mercado.
Al hablar de las barreras de entrada nos referimos a «los obstáculos que impiden o desalientan la entrada de nuevas empresas en un sector de actividad, incluso cuando las empresas instaladas obtienen beneficios excesivos. Estas barreras son estructurales (no deliberadas), o estratégicas. Se les califica a menudo como barreras económicas en el primer caso y barreras de comportamiento en el segundo».
El objetivo fundamental de la política de libre competencia es el mantenimiento del proceso competitivo en sí a través de la eliminación o prevención de todo tipo de restricciones. Esto permite asegurar la libertad de elegir y brinda la posibilidad a cada nueva empresa de poder introducirse en un mercado en el que no ha operado anteriormente, sin que tal acceso se vea obstaculizado por barreras de entrada artificiales, compitiendo en igualdad de condiciones con las empresas y a instaladas.
Escobar Ramírez clasifica las barreras de entrada en dos grupos: las naturales y las estratégicas. Las barreras naturales se originan en las características básicas de la industria como la tecnología, los costos y la demanda, variables que no son controladas por las firmas líderes en un mercado y que, por consiguiente, no pueden ser alteradas, dado que corresponden a la misma estructura del mercado y que limitan o impiden la libre movilidad. Dentro de este tipo de barreras se encuentran la velocidad de entrada, desventaja absoluta de costos, exposición financiera y costos hundidos. Por otro lado, las barreras estratégicas son aquellas creadas por el propio comportamiento de las empresas para evitar que entre un competidor. A continuación las analizaremos con más detalle.
I.2.1. Barreras naturales o estructurales. Las barreras estructurales de entrada «proceden de las características fundamentales del sector que se trate, tales como la tecnología, los costos y la demanda. Existen ciertas controversias sobre la identificación de los factores que constituyen barreas estructurales efectivas. En la definición más amplia, la de Joe Bain, las barreras de entrada son el resultado de la diferenciación de los productos, de las ventajas absolutas de costo de las empresas instaladas y de las economías de escala.
La diferenciación de los productos juega a favor de las empresas que ya están en el mercado, pues los nuevos entrantes deben superar la desventaja que representa la fidelidad de los consumidores hacia ciertas marcas. Las ventajas absolutas en términos de costos significan que el nuevo entrante en el mercado solo podrá producir a costos unitarios superiores, cualquiera que sea el nivel de producción, a veces porque utiliza una tecnología de menores resultados. Por último, las economías de escala limitan el número de firmas que puedan producir con el mínimo costo en un mercado de un determinado tamaño».
Flint, señala que George Stigler da una definición más estricta de las barreras estructurales. En su opinión, sólo hay barrera de entrada cuando un nuevo entrante debe soportar costos que las firmas instaladas no soportan. Esta definición excluye a las economías de escala como barreras.
Al efecto deben considerarse los siguientes elementos: (i) La velocidad de entrada. Salop ha considerado teóricamente que «la entrada de un nuevo competidor, para una industria típica, es fácil cuando ocurre en menos de dos años. Entre menor sea el tiempo que se tome un nuevo entrante en introducirse al mercado y comenzar a competir efectivamente, menores serán las barreras a la entrada a ese mercado. Cuando la entrada toma un largo tiempo, porque los nuevos productos o servicios son incapaces de comenzar a venderse rápidamente después de la entrada inicial al mercado, las firmas establecidas pueden sostener altos precios hasta que ocurran entradas, lesionando a los consumidores mientras ocurre el ingreso. La competencia se ve favorecida con el libre acceso de fuentes alternativas de oferta de productos y/o servicios, porque ayudan a mantener bajos los precios, favoreciendo al consumidor».
(ii) La intensidad de investigación y desarrollo. Hace referencia a los requerimientos de capital (inversión en capital fijo y humano) necesarios para el inicio y sostenimiento de una actividad. En los países de gran avance tecnológico este requerimiento no constituye una barrera a la entrada porque la difusión del conocimiento tecnológico es muy grande. Sin embargo, en nuestras economías en vías de desarrollo es una de las principales barreras, especialmente para penetrar mercados externos.
(iii) La diferenciación de productos. Es una barrera por sí misma. Si existe un gran número de productos sustitutos o intercambiables, la entrada será más difícil ya que la demanda potencial al nuevo producto será menor, pues la proliferación de marcas reduce la cuota de mercado de cada marca individual. Si hay diferenciación reforzada con gastos de publicidad (es decir, si existe identidad de marca o preferencia del consumidor por un producto en especial), esto crea una desventaja competitiva en el potencial entrante al dar a conocer su producto, incurriendo en un costo que no tienen las firmas establecidas. De igual modo, si la diferenciación constituye una barrera diferente a las ventajas de costos es sobre todo por sus efectos sobre la demanda residual esperada por la empresa que está ponderando entrar en un mercado.
(iv) Las economías de escala. Esta barrera se presenta cuando la entrada a un mercado requiere intensificar la producción y vender un gran número de unidades para obtener una posición en el mercado. Las economías de escala requieren intensificar los factores de producción para minimizar los costos y maximizar las ganancias, lo cual puede ser limitativo para empresas que intentan entrar y no pueden asumir estos altos costos, que de por sí son elevados en la etapa de lanzamiento de un producto.
(v) Las ventajas absolutas en costos (o desventajas en costos y en la demanda para el entrante potencial). Cuando la entrada representa para el potencial competidor asumir grandes costos, y las expectativas de ventas o de posicionamiento en dicho mercado no son muy altas, no existirá un gran incentivo a la entrada. Las utilidades esperadas seguramente no compensarán los costos que tendrían que ser asumidos. Ante los nuevos intentos de entrada, las empresas ya instaladas solo tendrán que bajar el precio hasta hacerlo igual o inferior a los cotos medios para disuadir a los futuros competidores, quienes tendrán que efectuar grandes descuentos por largos períodos para penetrar con las ventas de los nuevos servicios, incrementando sus costos. Cuando el producto del entrante no tiene una marca reconocida, el potencial competidor tendrá que incurrir en costos adicionales para promocionar sus productos y mantener un precio bajo con el fin de atraer clientes, situación que no podría sostenerse por mucho tiempo.
(vi) Los costos de transporte y distribución. Si estos costos son suficientemente altos para que el bien o servicio pueda ser brindado por un potencial competidor en igualdad de condiciones, se constituyen en una barrera a la entrada que limita el acceso al mercado geográfico definido en un mercado particular, eliminando las fuentes alternativas de oferta.
I.2.2. Barreras estratégicas. Las barreras a la entrada de tipo estratégico son aquellas voluntarias o intencionalmente exigidas por el propio comportamiento de las empresas para reducir o impedir que se produzca la entrada de un competidor. Un ejemplo es la limitación de las fuentes de materias primas para evitar el acceso de los competidores, a través de posibles alianzas estratégicas realizadas por las empresas posicionadas en el mercado, con los proveedores.
Las barreras estratégicas de entrada «se derivan del comportamiento de las firmas instaladas. Estas pueden, en particular, actuar para elevar barreras estructurales o amenazar con represalias a las firmas aspirantes que se atrevieran a penetrar efectivamente en el mercado. No obstante, estas amenazas deben ser creíbles y por consiguiente, las empresas ya implantadas deben tener interés en ponerlas en ejecución en caso de entrada efectiva (…). Las estrategias de disuasión a las que las empresas instaladas pueden recurrir, hacen que aparezcan a menudo ciertos procedimientos de acaparamiento».
I.3. El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder (art. 8.a, c-e, y f). Según Velasco, «aún cuando la construcción del derecho antitrust ha tomado en consideración desde siempre, y de forma predominante, la teoría de precios, el precio de los productos o servicios no constituye el único instrumento a disposición de las empresas para competir en el mercado. Sin embargo, sí es el de mayor relevancia. No cabe olvidar que el principio más importante que rige el funcionamiento de los mercados y el proceso competitivo es el de libre fijación de los precios, acogido entre nosotros tanto en el ordenamiento antitrust como en el de la competencia desleal. De ahí el carácter transversal que los precios asumen en la construcción de cualquier temario que sobre el derecho de la competencia pretenda desarrollarse. Si la función del mercado es la de asignar recursos de manera eficiente, esa función se cumple mediante el mecanismo de los precios, que contienen un potencial informativo de primer orden y orientan sobre la mayor o menor escasez del bien o del servicio y la valoración que el bien o el servicio merece a quienes participan en el mercado».
En este sentido, y para clarificar aún más el tema, Flint nos dice que «las condiciones de entrada juegan un papel de alineador de mercados, con lo que mientras menores sean las barreras de entrada al mercado mayor será el nivel de competencia en el mercado. Esto determina el nivel de disputabilidad del mercado. El problema con la disputabilidad de los mercados, es que es un concepto que conceptualmente funciona muy bien, pero a nivel empírico no ocurre lo mismo, de hecho la experiencia internacional muestra que son muchos más los casos de ausencia de disputabilidad, empezando por el mercado de transporte aéreo de pasajeros. El concepto, como criterio absoluto, no pareciera funcionar del todo bien. Sin embargo, es un excelente criterio si se le aprecia como indicador relativo, donde hay mayor o menor grado de disputabilidad en un mercado relevante concreto. Con la finalidad de evaluar el grado de disputabilidad, es necesario analizar la estructura de costos de las empresas y evaluar el nivel de costos fijos respecto de las costos variables, además de considerar que proporción de los costos fijos se han convertido o pueden convertirse en hundidos; el nivel de especificidad de los activos; el nivel de desarrollo (profundidad) de mercados de segunda (reventa) para activos fijos (local e internacionalmente); el tamaño de la demanda residual en el mercado relevante y en otros mercados, para el mismo producto; la proporción de los gastos publicitarios respecto de las ventas y los activos fijos netos; la proporción de activos fijos netos respecto de las ventas del producto; el costo de implementar una red de transporte alternativa y su nivel de especificidad como activos; entre las principales variables que permiten identificar las reales o potenciales barreras a la entrada al mercado y el grado de disputabilidad del mercado relevante analizado. Todas estas variables deben ser analizadas tanto en su situación actual como la potencial, siendo para ello útil contar con herramientas cuantitativas que permitan simular y/o inferir conductas futuras en los mercados relevantes analizados».
II. Comentarios económicos. La medición del poder de mercado de un operador económico se realiza mediante el cálculo del denominado Índice de Lerner, que se expresa de la siguiente manera:
L_i=  (P_i-〖Cmg〗_i)/P_i =  1/(ε_i^d )
Donde, “L_i” es el Índice de Lerner del operador económico i; “P_i” es el precio en el nivel de producción donde el operador económico i maximiza su utilidad; “〖Cmg〗_i” es el costo marginal precio en el nivel de producción donde el operador económico i maximiza su utilidad; “ε_i^d” es la elasticidad precio de la demanda. El índice también puede ser expresado así:
L_i=  S_i/(ε_m^d+ ε_j^s (1-S_i))
Donde, “S_i” es la cuota de mercado del operador económico i; “ε_m^d” es la elasticidad de la demanda del mercado; “ε_j^s” es la elasticidad de la oferta de la competencia.
El valor del índice se encontrará entre cero y uno, donde cero implica que el precio es igual al costo marginal en un mercado perfectamente competitivo; mientras que un índice mayor, representa un mayor poder de mercado del operador económico en análisis.
No obstante, para determinar el poder de mercado mediante la aplicación de cualquiera de las dos expresiones del Índice de Lerner, se requiere información de difícil acceso y cálculo (elasticidades y costos marginales), dificultando en gran medida su obtención. Entonces, para realizar análisis de supuestos abusos de poder de mercado, ante las dificultades presentadas en el cálculo del Índice de Lerner, las agencias de competencia a nivel mundial utilizan una metodología que consta de tres etapas para determinar si un operador económico tiene poder de mercado, las mismas que consideran todos los criterios establecidos en la LORMer 8: (i) en primer lugar, se define el mercado relevante; dentro del cual deben evaluarse el mercado de producto o servicio, y el mercado geográfico (se refiere a los lits. b, c, d, e, f, g y h). (ii) En segundo lugar, se determina la participación de mercado dentro del mercado relevante previamente definido (se refiere a los lits. a, c, e y f). (iii) En tercer lugar, se realiza un análisis de distintos elementos que determinen la tenencia de poder de mercado (se refiere a los lits. b, c, d, e, f, g y h).
II.1. Definición de mercado relevante. Se entiende por mercado relevante a aquellos productos que deben considerarse como sustitutos de aquellos que se encuentren en estudio, así como el área geográfica en base a la cual se determinará la participación de mercado. Entonces, la definición requiere tomar en cuenta la delimitación del producto o servicio, y la configuración geográfica del mercado.
Esta definición es determinante dentro del análisis de supuestos abusos de poder. Si llega a establecerse un mercado amplio, se concluirá que el operador económico no ostenta de poder de mercado, y por tanto no puede abusar del mismo, eliminándose la adecuada posibilidad de investigación y sanción; por el contrario, si se establece un mercado relevante estrecho, el operador económico será investigado y eventualmente sancionado al ser un actor dominante del mercado.
Mercado de producto o servicio relevante. En el art. 5 de la ley se establece que «el mercado del producto o servicio comprende, al menos, el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos»; es decir que, en función del producto o servicio ofrecido por el agente económico investigado, se deben incluir, dentro del mercado relevante del producto o servicio, todos aquellos que puedan ser considerados como sustitutos adecuados.
Se analizará entonces, tal como se determina en el lit. h, el grado de sustituibilidad de la demanda del bien o servicio, determinándose «qué productos son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos para ser contemplados por los usuarios como sustitutos razonables del otro».
Para definir el mercado de producto relevante, las Horizontal Merger Guidelines sugieren que la autoridad de competencia asuma que el producto investigado es vendido por un monopolista, para posteriormente preguntarse cuál es la reacción de los consumidores ante un incremento de precios pequeño pero significativo y no transitorio, manteniéndose constantes otros factores. Así, si tras el incremento del precio las ventas se redujeran hasta niveles casi no rentables, se incluirá en el mercado relevante todos aquellos productos que los consumidores adquirieron con la finalidad de sustituir al primero.
Con respecto a esto Bullard señala que, «si al incrementar el precio de un bien en 5% los consumidores van a desarrollar una tendencia a escoger el bien sustituto dentro de un plazo razonable de un año, se debe considerar como parte del mercado pertinente a efectos de definir la participación» . El incremento del 5% establecido dentro de las Horizontal Merger Guidelines, tiene únicamente carácter referencial, los propios lineamientos norteamericanos señalan que el porcentaje a considerarse depende de la naturaleza de cada operador económico investigado.
Dentro del análisis de sustituibilidad se puede estimar la elasticidad de la demanda, que expresa el cambio porcentual en la cantidad demandada del producto ante un cambio en su precio, reflejando características específicas de la demanda del bien o servicio que se analiza (lit. g). Ante la presencia de una demanda elástica (alta elasticidad) existe mayor probabilidad de que el producto o servicio analizado tenga sustitutos a los cuales los consumidores migren ante el incremento del precio. Por el contrario, una demanda inelástica (baja elasticidad) puede implicar la inexistencia de productos sustitutos cercanos. Además, se puede calcular la elasticidad cruzada de la demanda que mide el cambio en la cantidad demandada de un producto como consecuencia de la variación del precio de otro producto que se asume sustituto del primero.
La estimación de las elasticidades puede resultar compleja, principalmente en países como el nuestro donde existe escasez de información estadística. Ante esta ausencia de herramientas, las autoridades de competencia a nivel mundial realizan análisis de aspectos cualitativos como preferencias de los consumidores, aplicaciones, características y otros elementos recolectados a través de entrevistas o encuestas que reflejen la predisposición de los consumidores a modificar sus patrones de consumo.
Dentro de todos los análisis de sustituibilidad es indispensable considerar los swiching costs (los gastos en que se incurre al cambiar de proveedor o de producto o servicio) que deberán ser asumidos por el consumidor por la sustitución del producto o servicio en estudio. En efecto, dos bienes pueden ser totalmente sustituibles, pero la existencia de altos costos de cambio puede impedir que dicha sustituibilidad sea ejercida.
Por otro lado, la jurisprudencia internacional y nuestra ley (cfr. lits. c, d, f, g y h), señalan que el análisis de sustituibilidad de la oferta debe ser incluido en la determinación del mercado de producto relevante. Este análisis busca establecer «si los suministradores de productos que no son sustituibles desde el punto de vista de la demanda pueden fácilmente pasar a producir y ofrecer productos que sean sustituibles desde el punto de vista de la demanda». Es decir que, para tomar en consideración la sustituibilidad de la oferta es necesario determinar si los productores tienen la capacidad de pasar a producir un producto sustituto del producto relevante en el corto plazo, sin incurrir en costos ni riesgos muy elevados, generando efectos equivalentes a los de la sustituibilidad de la demanda.
La Comunicación sobre el Mercado de Referencia de la Comunidad Europea afirma que «desde una perspectiva económica, para la definición de mercado de referencia, la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto». Sin embargo, es necesario incorporar el análisis de sustituibilidad de la oferta, ya sea dentro de la definición del mercado de producto (visión europea), o en la determinación de la existencia de poder de mercado (visión norteamericana), en función de tener un análisis completo del mercado estudiado.
Mercado geográfico relevante. «El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas».
El mercado geográfico se define en función del área geográfica donde se encuentren las fuentes de aprovisionamiento de aquellos productos o servicios sustitutos. Para su determinación es necesario tomar en consideración todas las posibilidades y limitaciones existentes para el aprovisionamiento del producto o servicio relevante. Las Merger Guidelines, en función de determinar el mercado geográfico relevante, recomiendan que la autoridad de competencia, suponiendo un incremento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio del producto relevante, se pregunte qué tan lejos irían los consumidores para ahorrar 5%. El área en donde el monopolista hipotético logre imponer este incremento de precios sin llegar a perder un número de consumidores tal que le produzca una no rentabilidad, conformará el mercado geográfico relevante.
Entonces, para el análisis de delimitación geográfica de un mercado se deberá establecer el área geográfica en donde se encuentren efectivamente tanto la oferta real del producto como la potencial que satisface la demanda. Dentro de esta definición se requiere analizar si existen áreas contiguas que deban ser incluidas dentro del mercado, siendo un instrumento adecuado el análisis de correlaciones de precios entre diferentes zonas geográficas, así como también el determinar si existe la posibilidad de satisfacer la demanda mediante la importación del producto relevante desde otros países. Para esto se debe considerar que los costos de transporte, seguros, tiempo de traslado y la existencia de restricciones a la importación como aranceles, cuotas, etc., no representen una limitación para el abastecimiento y sustitución.
Se incluirá dentro del mercado geográfico relevante todas las zonas donde se encuentren aquellos proveedores alternativos que estén en la capacidad de abastecer, y a quienes se pueda recurrir ante un incremento del precio del producto relevante. Además, también deben ser tomados en cuenta los costos de cambio (swiching costs), los requerimientos de inversión, la publicidad, la infraestructura de transporte, las autorizaciones o procesos burocráticos, entre otros factores.
II.2. Determinación de la participación de mercado. Una vez definido el mercado relevante, se deberá realizar un análisis de la cuota o participación de mercado de la empresa a efectos de estimar una posible tenencia de poder de mercado. Las cuotas pueden ser medidas en función de la capacidad productiva, o del volumen o valor de producción y ventas.
Dentro de la literatura económica no existe un consenso sobre la cuota de mercado que permita definir si una empresa posee o no poder de mercado. La evaluación de los porcentajes de participación debe ser analizada considerando otras características que definen la competencia dentro del mercado relevante. Por ejemplo, en un inicio se puede considerar que una empresa con el 80% de participación ostenta de poder de mercado, pero puede ser no determinante si existe una alta sustituibilidad de oferta, o alta sustituibilidad de la demanda, o si las barreras de entrada son casi inexistentes. Otro escenario se da cuando una empresa cuenta con una cuota del 30% y, a pesar de ser considerada como una baja participación, la empresa podría tener poder de mercado significativo si el resto del mercado se encuentra constituido por un gran número de empresas de limitada capacidad, muy pequeñas en consideración con la primera.
Se puede considerar que cuotas de mercado muy altas son por sí solas pruebas de existencia de posición de dominio. Mientras mayor sea la participación porcentual de mercado de una empresa, mayor importancia tendrá como indicador. Sin embargo, el cálculo de la participación porcentual de mercado no es el único factor que permite establecer la existencia de posición de dominio de una empresa.
Entonces, es necesario recalcar que en ocasiones excepcionales la presencia de participaciones de mercado elevadas no implica existencia de poder de mercado. Por otro lado, las cuotas de mercado analizadas necesariamente deben cumplir con estabilidad durante un determinado plazo de tiempo que dependerá del tipo de mercado y de la presencia de barreras de entrada.
Según Bullard, en algunas ocasiones «no basta establecer el porcentaje de participación de una empresa, sino el nivel de concentración del mercado en el que dicha empresa (o empresas) actúa». Dentro de este análisis se deberá también incluir entonces el análisis de la capacidad competitiva que tienen las otras empresas participantes del mercado relevante, la sustituibilidad por el lado de la oferta y la capacidad de entrada de nuevos competidores.
II.3. Análisis de otras variables. Como hemos señalado, luego de la participación de mercado de los operadores económicos, y bajo algunos parámetros, otro elemento para analizar si existe o no poder de mercado, es el análisis de la concentración del mercado relevante (o falta de competencia en determinado mercado). Para su estimación el Departamento de Justicia de los Estados Unidos utiliza el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI). Es importante recalcar que éste índice no mide la posición de dominio de un operador económico en el mercado, sino la concentración de determinado mercado. El HHI se calcula mediante la suma de las cuotas de mercado de cada una de las empresas que lo conforman, elevadas al cuadrado:
H= ∑_(i=1)^n▒S_i^2
«El HHI puede ir desde 10,000 (en el caso del monopolio puro, es decir, una empresa con el 100% del mercado) hasta un número cercano a 0 (en el caso de un mercado muy atomizado, donde ningún proveedor superó el 0,1% de participación»22. El índice disminuye cuando el número de agentes competidores se incrementa, y se incrementa cuando aumenta la desigualdad entre los mismos. Las Merger Guidelines dividen los niveles de concentración en tres grupos: (i) el nivel de mercado desconcentrado, donde el HHI es menor a 1500; (ii) el nivel de mercado moderadamente concentrado, donde el HHI oscila entre 1500 y 2500; y, (iii) el nivel de mercado altamente concentrado, donde el HHI supera los 2500.
Otro índice, utilizado por la Comisión Federal de Competencia de los Estados Unidos Mexicanos, para describir la estructura del mercado, es el Índice de Dominancia (ID). Para su cálculo se determina en primer lugar la contribución porcentual hi de cada agente económico al índice HHI:
h_i=  (100 × S_i )^2/H
Posteriormente, se calcula el ID aplicando la misma fórmula de cálculo de HHI, pero considerando las contribuciones hi en lugar de las participaciones (Si):
ID= ∑_(i=1)^n▒h_i
El Índice de Dominancia se «incrementará cuando la concentración esté dada entre competidores grandes respecto a sus oponentes; Esto disminuye el bienestar si no hay eficiencias; El índice disminuirá cuando la concentración esté dada entre competidores pequeños y se fortalezca la presión competitiva frente a los dominantes».
Asimismo, cabe señalar que otros factores como barreras de ingreso al mercado, ventajas competitivas, niveles tecnológicos, acceso a financiamiento, externalidades, entre otras, deben ser tomados en cuenta al momento de evaluar la presencia de poder de mercado.